El Convenio de Estambul del Consejo de Europa es el primer instrumento europeo sobre violencia contra las mujeres firmado en el 2011 por 40 países y ratificado por España en el 2014, año en el que entró en vigor. De cara a la inminente firma por parte de la Unión Europea en los próximos días de junio y su posterior ratificación, presentamos como adelanto de “Feminicidios y otros asesinatos de mujeres. Informe 2015” una propuesta de tipificación del feminicidio en el marco del Convenio de Estambul: en qué consistiría una normativa común en varios países de la Unión Europea, cuáles son los principales problemas a considerar para articular una respuesta penal al feminicidio y observaciones a las regulaciones existentes en América Latina.
María del Mar Daza Bonachela
Contexto
El trabajo en pro de la emancipación de las mujeres, para terminar con la violencia que sufren y mejorar sus condiciones de vida -y, con ellas, las de su eventual descendencia y las de sus comunidades-, es una coincidencia básica de las diversas corrientes feministas, las organizaciones de defensa de los derechos humanos y las organizaciones internacionales. En el ámbito internacional, desde los años 70 del siglo XX, aumenta la mentalización sobre la importancia de la violencia contra las mujeres como problema social y, a los estudios feministas sobre esta, discurre paralela la preocupación por las víctimas de los delitos y el desarrollo de la Victimología. Averiguar el alcance, causas, mecanismos, consecuencias y soluciones a las distintas formas de violencia contra las mujeres se hace prioridad en las organizaciones internacionales.
Se han realizado incontables estudios y adoptado multitud de instrumentos con el horizonte de superación de la violencia doméstica, en la familia, y contra las mujeres. Todos ellos fueron soft law (Resoluciones, Recomendaciones, Declaraciones, instrumentos jurídicos sin carácter obligatorio) hasta la Convención Interamericana de Belém do Pará de 1994, que fue el primer Tratado internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -pues la CEDAW de 1979 aún no señalaba a la violencia como forma de discriminación que menoscaba o anula el derecho a la vida (sí lo hizo el Comité CEDAW en 1992, en su Recomendación general 19)-.
Frente a la especificidad del problema, confusión en las soluciones
Se reconoce la especificidad cualitativa y cuantitativa de la violencia contra las mujeres, pero muchas de las normas adoptadas integran y confunden distintas realidades, relacionadas pero no coincidentes (1). Esa especificidad, basada en las hoy ya inadmisibles razones de la violencia contra las mujeres y legitimación histórica y cultural de su ejercicio (que permitía su impunidad) con la confusión pierde trascendencia. La confusión tiene efectos ambivalentes pues, con la inclusión de todas las víctimas del ámbito familiar y doméstico, pierden fuerza los pasos que se van dando para modificar las causas estructurales de las violencias contra las mujeres, tarea de por sí bien ardua, es decir, frena los cambios, y conduce a obviar algunas o muchas formas de violencia.
No es el caso de la Convención de Belém do Pará, cuyo Mecanismo de Seguimiento, el MESECVI, encargado de vigilar su implementación, recomendó en julio de 2008 “eliminar toda norma sobre el problema de violencia contra las mujeres que sea genéricamente neutra” (MESECVI, 2014: 16, 45, 86), reclamando normas “específicas para prevenir, sancionar y/o erradicar las agresiones infligidas contra las mujeres”, “de modo que apunten sus causas específicas, la situación histórica que legitima la violación de los derechos humanos de las mujeres” (Pomares, 2015: 9).
Pero sí sucedió, por ejemplo, en España con las reformas penales y la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género de 2004 (Ley Integral española o LOMPIVG), autolimitada al estricto ámbito de la violencia masculina en la relación de pareja heterosexual, además de debilitada por una fuerte reacción. Las reformas legales que traían como causa la lucha frente a la violencia contra las mujeres, aunque con las miras puestas solo en la protección de las mujeres y las víctimas mortales en ese ámbito limitado, incluyeron, como hace el Convenio de Estambul, a todas las posibles víctimas de violencia en la esfera intrafamiliar y doméstica (con algunas diferencias punitivas). Es decir, las medidas para enfrentar la violencia contra las mujeres benefician también al resto de víctimas. Esto, que tiene algunos efectos positivos, tiene otros negativos: se desnaturalizan las razones de su adopción, restándoles importancia, y se asimila a la mujer con los miembros natural o jurídicamente débiles en la sociedad y el entorno familiar (personas menores de edad, ancianas o incapacitadas). Desde una criminología feminista crítica se denuncia que tal asimilación nos mantiene en el imaginario del orden familiar como vulnerables, y contribuye a perpetuar los estereotipos sexistas y a confundir y enmascarar las verdaderas causas de la violencia contra las mujeres. Esta hunde sus raíces en la relación desigual de poder propia de la estructura social patriarcal y se usa, bien para corregir la transgresión e intentar garantizar el sometimiento de las mujeres a los roles de género que esta estructura les reserva (Maqueda, 2006: 5-6; Daza, 2015: 295-296); o para expresar dominación sobre sus cuerpos, cosificadas por el victimario, cuando ese poder quiebra, como bien señala Segato, especial-mente en el caso de la violencia sexual (Segato, 2003: 43; Gimeno, 2015: 92).
Tras las reformas legislativas el esfuerzo institucional se centra excesivamente en lo penal, y las políticas públicas de prevención, de promoción de la igualdad real y la emancipación de las mujeres se diluyen; y, con el ajuste estructural en la Unión Europea, los cambios de rumbo político y el neo-liberalismo rampante, como señala EuroLat en su Resolución de urgencia: sobre el Feminicidio en la Unión Europea y en América Latina, hace años que entraron en franco retroceso (EuroLat, 2014: T). El resultado: los feminicidios aumentan o, como en el caso de España, se mantienen (Fernández Teruelo, 2016) o disminuyen muy poco (según muestra el gráfico, tomando como referencia solo los datos de feminicidio íntimo pues hasta 2010 no disponemos de otros), pese a legislaciones y planes contra la violencia de género, “siguiendo así vigente la necesidad de un profundo análisis de las razones y una respuesta contundente y eficaz a este fenómeno por parte de los Estados” (EuroLat, 2014: 2).
Esta cierta desnaturalización sucede también con el Convenio de Estambul. Se dice de él que es “en términos de su contenido, el compromiso de mayor alcance establecido hasta ahora” (Ushakova, 2013). También que “es un tratado llamado a jugar un papel central en la lucha contra la violencia de género y supone un hito muy positivo para los derechos de las mujeres y la expansión de la noción de derechos humanos en el ámbito europeo”, pero “no está exento de sombras”, entre ellas, la tardanza en su adopción por un organismo como el Consejo de Europa (COE), que promueve los derechos huma-nos; y que “la primera rareza surge con el título, que recoge dos tipos de violencia distintos pero solapados: violencia contra las mujeres y violencia doméstica” (Truchero y Arnáiz, 2014: 125). Los avances en la protección a las mujeres que sufren violencia se amplían al ámbito generalista mediante su aplicación al resto de victimizaciones ocurridas en el ámbito familiar o doméstico, lo que tiene tanto efectos positivos como negativos.
Transformar la realidad: problemas
Las violencias contra las mujeres se asientan en una desigualdad que hasta no hace mucho era formalmente legítima, y todavía es legal en algunos lugares del mundo. Corregir la discriminación para acabar con la causa de estas violencias choca con el principio de igualdad formal ante la ley. Este induce un espejismo igualitario: las declaraciones de deber ser, los textos legales, de unas décadas a esta parte proclaman la igualdad, y quienes obvian la persistencia de las desigualdades y violencias reales alegan discriminación de los hombres y reclaman igualdad (formal). Ese espejismo frena las medidas para lograr la igualdad real, sustancial; retrasa su adopción y sus efectos. Ir a la raíz y atender a las causas de la violencia para corregirlas, con recursos suficientes y medidas de todo tipo (educativas, socioculturales, de salud, laborales, no solo ni funda-mentalmente penales) es la única vía para atender adecuadamente a las víctimas y avanzar en una prevención eficaz; y no hacerlo o hacerlo sin mucho convencimiento, por ejemplo sin dotar recursos, creyendo que con normas declarativas de derechos (no garantizados) y medidas principalmente penales es suficiente, ralentiza el avance.
La inefectividad de los derechos humanos deriva en que, además de atender a las condiciones de injusticia social, es necesario transformarlas, y los propios instrumentos de derechos humanos tienen importantes limitaciones. La defensa de los derechos humanos y de los derechos de las humanas van de la mano, en base al principio de igualdad. Los avances en protección de las víctimas en general deben repercutir para afrontar las victimizaciones sobre las mujeres. Y, aunque la igualdad reclama igual trato a igual situación y corrección de situaciones desiguales con tratamiento que atienda a causas y circunstancias (medidas para corregir la discriminación), también sucede a la inversa: las normas que se implementan para proteger a las mujeres de la violencia se extienden a cualquier posible víctima en el ámbito doméstico o familiar, y esto, desgraciadamente, se usa por muchos victimarios como arma arrojadiza, y victimista, para neutralizar los intentos de emancipación de sus víctimas.
El machismo, mutante, disfrazado de un masculinismo que aparenta ser igualitarista, dice defender la igualdad real, cuando defiende la igualdad formal ante la ley, niega la discriminación y desconoce (y reniega) de todo el derecho anti-discriminatorio. Se enfrenta a las medidas contra la violencia hacia las mujeres: alega que atacan a los hombres (como si violentos fueran todos) y que las mujeres (que por definición cultural patriarcal son consideradas falsas e interesadas cuando no son sumisas) “denuncian la mayoría en falso, por intereses espurios”, según el machismo hegemónico. Este se sirve de mecanismos que silencian a las víctimas: interactuando con el discurso de las denuncias falsas generalizadas, especialmente la teoría del síndrome de alienación parental, que sigue ganando adeptos (ver Genecand, 2017) pese a estar calificado de ciencia basura (Brutch, 2001; Katz, 2003; Thomas & Richardson, 2015). El machismo siembra dudas, recoge influencias y apoyos, y consigue frenar aquellas medidas y mantener en la impunidad muchas de estas violencias (Daza, 2011, 2015: 57, 288-289, 307, 416 ss.; Lorente Acosta, 2016 y 2017), “practica un victimismo pertinaz, con el agravante de que acusa de ese mismo victimismo a la mujer” (Lomeña, 2017). Son cuestiones a considerar puesto que influyen en el trato que las víctimas de violencia de género están recibiendo en instituciones y tribunales de muchos países europeos y americanos.
1. La ratificación del Convenio de Estambul en la Unión Europea
El Consejo de Europa, fundado en 1949, con 47 Estados miembros, entre los que se cuentan los 28 (de momento) de la UE, y 6 Estados observado-res (Canadá, EEUU, Israel, Japón, México y Santa Sede), tiene como principales objetivos proteger los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho. El 11 de mayo de 2011 acordó en Estambul el Convenio 210 del Consejo de Europa, sobre prevención y lucha contra la violencia hacia las mujeres y la violencia doméstica, el instrumento más importante del COE en la lucha contra la violencia de género, y el primero obligatorio en el continente.
No en el mundo, pues la Organización de Estados Americanos aprobó en 1994 la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, la “Convención de Belém do Pará”, suscrita por 32 Estados (prácticamente todos, menos Canadá, Cuba, Estados Unidos y su Estado Libre Asociado, Puerto Rico). Por otro lado, la Unión Africana acordó en 2003 el Protocolo a la Carta Africana sobre los derechos humanos y de los pueblos sobre los derechos de las mujeres en África, que entró en vigor en 2005 y han ratificado 36, de 54 países africanos (Truchero y Arnáiz, 2012: 126).
En Europa, a seis años desde su firma, han ratificado el Convenio de Estambul 23 países (2). Está abierto también a la ratificación y adhesión de la Unión Europea y los Estados no miembros del Consejo de Europa que participaron en su elaboración (Canadá, Estados Unidos, Japón, México y la Santa Sede) y, previa consulta a los Estados parte y con su consentimiento unánime, el Comité de Ministros del COE podrá invitar a adherirse a otros Estados no miembros que no participaron en su elaboración (arts. 75 y 76; Explanatory Report CETS 210: 6, 344, 373).
El proceso de ratificaciones, lento en los primeros años (Fidalgo Delgado, 2015: 93), se animó en 2014, posiblemente por impulso de la presión social, el activismo feminista, y la llamada de atención de EuroLat, exigiendo a los Estados europeos ratificar el Convenio de Estambul (EuroLat, 2014: 4). Esto permitió su entrada en vigor el 1 de agosto de 2014.
Otra cuestión será la de su efectividad, pues aunque las normas hacen propuestas de deber ser y su existencia implica un potencial como motor de transformación social, también responden a los modos de organización social dominante que legitiman y reproducen. Existe una relación tensa entre la ley y la tradición. Y las leyes, aún siendo obligatorias, son violadas, por causa de las estructuras sociales y por acciones individuales. La frecuencia y la intensidad de su violación, o visto desde el plano positivo, su efectividad, en el caso de un Convenio internacional como el de Estambul, dependerán, no solo de qué dice el Convenio y qué medidas articula, sino de la tradición que viene a combatir, de los medios que se dispongan para implementarlo en cada Estado parte, del convencimiento, y la tenacidad de quienes deben aplicarlo, que son todas las administraciones, todas las organizaciones y profesionales que tienen relación con las víctimas, los juzgados y tribunales, tanto penales, como civiles (especialmente cuando se trata de violencia en la relación de pareja y hay descendencia común). Dependerá de que se venzan las resistencias y reacciones que neutralizan los avances; y en definitiva, de la interiorización y defensa de sus principios por las sociedades de los Estados parte. Tras la entrada en vigor del Convenio de Estambul, el gran reto en los países que lo han ratificado es “que la práctica judicial evolucione de modo acorde con ello así como que se produzca la consiguiente evolución y cambio de mentalidad de la sociedad” (Rubio Encinas, 2012).
El Convenio de Estambul es, como toda norma legal, una herramienta. Lo que se consiga con él dependerá de su uso.
Tras ratificarlo, los Estados parte deben incorporarlo a sus legislaciones para aplicarlo. En el ejemplo de España, se ratificó en 2014 tras 10 años de vigencia de la LOMPIVG que instauró los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVM), especializados en violencia de género en el ámbito de la relación de pareja. Estos dan buenos resultados si cuentan con operadores jurídicos con formación especializada, pero no cuando estos faltan y no existen mecanismos efectivos para controlar que cumplen con su deber de diligencia debida (3). El Convenio instituye el GREVIO, Grupo de Expertos en la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, independientes, que se deben elegir de forma transparente, como órgano de control para velar por la aplicación del Convenio por los Estados parte. Pero además los Estados deberían instituir mecanismos internos de control para dar cumplimiento a la exigencia del artículo 5.2 del Convenio y corregir las situaciones de falta a ese importante deber. La Ley española está en proceso de revisión para corregir sus deficiencias y adaptarla al marco del Convenio; mientras tanto se han realizado modificaciones en el Código Penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial para trasponer, junto a otros instrumentos, el Convenio de Estambul: entre ellas, la incorporación del género -en su acepción conforme al artículo 3.c del Convenio- como motivo de discriminación distinto del sexo entre las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal (art. 22.4ª CP), la posibilidad de perseguir los delitos contra la libertad sexual mediante querella del Ministerio Fiscal o la tipificación de los delitos de matrimonio forzado y de acoso por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modifica el Código Penal; o la ampliación de la competencia de la jurisdicción española a los delitos que prevé el Convenio cometidos fuera de su territorio (art. 23.4.l, 5 y 6 LOPJ) por Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Pero, volviendo al proceso de ratificación, como decíamos, aún no lo han hecho la mitad de los Estados del Consejo de Europa, y algunos parece que todavía prestan muy poca atención a la violencia contra las mujeres (ver Pinelo, 2017; UNODC).
La deseable ratificación por la Unión Europea
La firma y ratificación por la Unión Europea como organización, puede conducir a ratificarlo a los miembros de esta que aún no lo han hecho y ayudar a ampliar su ámbito, e impulsar su implementación.
El Consejo de la Unión Europea realizó una Propuesta de Decisión relativa a la firma, en nombre de la Unión Europea, del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 4 de marzo de 2016 [COM(2016)111] (Propuesta, en adelante). En ella recuerda los principios, valores y derechos fundamentales que reconoce la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2000/C 364/01) -igualdad, dignidad, vida, integridad de la persona-; el compromiso de la UE con la lucha contra la violencia, dentro de sus fronteras y como parte de sus iniciativas internacionales, y su posición y acciones para combatir y erradicar la violencia contra las mujeres, que es “causa de grave preocupación”.
La Propuesta remite a los datos sobre violencia física, sexual, acoso y acoso sexual que arrojó la en-cuesta que realizó la Agencia Europea de Derechos Fundamentales (FRA) en 2014 a 42.000 mujeres en los 28 países de la UE. Esta encuesta buscaba obtener una visión sobre la prevalencia de las distintas formas de violencia contra las mujeres en la UE, así como sobre la naturaleza y las consecuencias de dichas violencias, pero su metodología basada en las experiencias de las mujeres entrevistadas no incluía el feminicidio (FRA, 2014b).
Según la Propuesta: “el Convenio se ajusta plena-mente a la visión poliédrica que la Unión tiene del fenómeno de la violencia de género”. Su firma:
“enviaría un inequívoco mensaje político en cuanto al compromiso de la UE contra la violencia de género, generaría coherencia entre la acción interior y la exterior y crearía una complementariedad entre los niveles nacional y de la UE, reforzando la credibilidad de la Unión ante sus interlocutores internacionales”. […] “consolidaría la acción de la UE contra la violencia de género desarrollando un enfoque mejor coordinado en el plano interno y […] un papel más eficaz en los foros internacionales” (COM(2016)111: 1.3, p. 7).
En ese marco internacional de la cooperación con los países de América Latina, la Resolución del Par-lamento Europeo, de 11 de octubre de 2007, sobre los asesinatos de mujeres (feminicidios) en México y en América Central y el papel de la Unión Europea en la lucha contra este fenómeno (P6_TA(2007)0431) reconoce la dimensión global del feminicidio, que también concierne a los Estados de Europa, así como que castigarlo y erradicarlo “es una obligación y debe ser una prioridad para cualquier Estado de Derecho” (Considerando E). Pretende promover acciones para prevenir el feminicidio, así como “el diálogo, la cooperación y el intercambio recíproco de buenas prácticas entre los países latinoamericanos y europeos” (Cdo. G). Afirma “la obligación de todo Estado de Derecho de “promover políticas apropiadas para que las mujeres en general, y sobre todo las más desfavorecidas, gocen de una protección adecuada contra la discriminación, la violencia y […] los feminicidios”; y que “se debe comenzar por sensibilizar a las autoridades a todos los niveles y al conjunto de la sociedad sobre la gravedad del problema” (Cdo. M).
Basándose en esas y otras valiosas consideraciones, pide a los Estados de la región de América Central y a las instituciones europeas profundizar en el cumplimiento de las recomendaciones de los informes e instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, y de los derechos humanos de las mujeres. Y les reclama una serie de medidas -que por coherencia deben ser también aplicables a los países de la Unión Europea-, entre ellas:
• “que apoyen con programas de cooperación y re-cursos financieros y técnicos las políticas de prevención y protección en materia de violencia contra las mujeres, como la creación o el refuerzo de programas de sensibilización y formación en cuestiones de género, incrementen el presupuesto de los organismos encargados de las investigaciones sobre los asesinatos, creen sistemas eficaces de protección de los testigos, las víctimas y sus familias, y fortalezcan la capacidad de los órganos judiciales, los cuerpos de seguridad y las fiscalías para perseguir y punir a los responsables […]; exhorta igualmente a la promoción de una mayor coordinación institucional en esos ámbitos en todos los niveles gubernamentales” (3);
• que apoyen “las iniciativas que se lleven a cabo a todos los niveles para erradicar la violencia contra las mujeres y fomentar medidas de protección adecuada para las víctimas y sus familiares”;
• “que elaboren políticas y normas para combatir la impunidad y promover la igualdad entre los géneros basándose en las conclusiones y recomendaciones formuladas por los protagonistas de la sociedad civil que desarrollan su labor con las víctimas de feminicidios”.
El Consejo de la UE ha aprobado firmar el Convenio de Estambul (4). La coherencia entre lo que la UE proclama y defiende a nivel internacional y su política interna, dependerá del compromiso asumido con la ratificación del Convenio. De este modo dejará clara su posición decidida a favor del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia machista.
2. La tipificación del feminicidio en el marco del Convenio de Estambul: ¿ Es posible una propuesta normativa común en varios países?
La definición de violencia contra las mujeres en el Convenio 210 del Consejo de Europa no hace referencia expresa al posible resultado mortal de la misma. De los convenios existentes solo la Convención de Belém do Pará hace referencia expresa a la muerte violenta por causas relacionadas con la violencia de género. El Convenio de Estambul, como la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de ONU (1994), el Protocolo Africa-no, o la reciente Declaración sobre la Eliminación de la Violencia Contra las Mujeres y Eliminación de la Violencia contra Niñas y Niños de la Asociación de Naciones del Sureste Asiático (ASEAN. 2015), no la refieren expresamente, de manera que el feminicidio queda, en la sombra, implícitamente comprendido entre los actos de violencia que producen daño físico. El feminicidio quedaría englobado entre los “actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica […]” (art. 3, a).
A los efectos del Convenio se entiende por “violencia contra las mujeres por razones de género” “toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporciona-da” (art. 3, e). Mujer, mujeres “incluye a las niñas menores de 18 años” (art. 3, f). Y “violencia doméstica” son “todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia, o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima” (art. 3, b).
Los hechos evidencian que las mujeres sufren muchas violencias por ser mujeres o de forma desproporcionada, y no sucede solo en el ámbito doméstico o familiar. Esas violencias llegan en ocasiones (en todo caso demasiadas, pero habría que saber en cuántas) al extremo de ser letales, del feminicidio, tanto fuera como dentro de la familia o de la relación afectiva íntima -que en Europa es el caso más conocido y el más frecuente (Gimeno, 2015: 90)-. Ese dato, el del resultado fatal, es absolutamente relevante sea cual sea el ámbito en el que se perpetre, no cabe obviarlo, ni seguir ocultándolo en la indefinición. El término feminicidio aporta una visión unificada y coherente de los asesinatos de mujeres por el hecho de serlo en distintos contextos y, como expone Elena Laporta, abre nuevos caminos para erradicar las violencias contra las mujeres, “que podrán alcanzarse si se parte de posicionamientos feministas” (Laporta, 2015a: 83-84) y se mantienen.
El Convenio de Estambul obliga a tipificar como delito, cuando se cometan de modo intencionado, una serie de conductas: la violencia psicológica, el acoso, la violencia física, la sexual, los matrimonios forzosos, las mutilaciones genitales femeninas y el aborto y esterilización forzosos; la asistencia o la complicidad en la realización de todos ellos y, salvo en los de violencia psicológica y acoso, la tentativa de cometerlos; y obliga a sancionar penalmente o de otro modo el acoso sexual (arts. 33 a 41). Exige a los Estados adoptar medidas para garantizar que “la cultura, las costumbres, la religión, la tradición o el supuesto ‘honor’” no se admitan en ningún caso como justificación de los actos de violencia contra las mujeres (arts. 12 y 42); y establece que todos los delitos que prevé “se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito” (art. 43). Además el Convenio establece una serie de circunstancias que deberán poder agravar las penas siempre que no sean de por sí elementos constitutivos del delito (art. 46). Dentro de este marco normativo son los ordenamientos nacionales de los Estados parte los que deben determinar la regulación concreta de cada uno de dichos delitos. Y en este marco, aunque el Convenio no reconozca expresamente el feminicidio -no haga referencia, como decíamos, al posible resultado mortal de la violencia contra las mujeres-, la regulación del feminicidio tiene lógica cabida, pues varias de las formas de violencia que expresamente recoge terminan en ocasiones con la vida de la víctima. Son normalmente supuestos de violencia física (art. 35), o física y sexual (art. 36), que en todo caso conllevan violencia psicológica (que se tiende a obviar en los procesos judiciales), aunque también la muerte de la víctima resulta de violencia predominantemente sexual (feminicidio no íntimo por violencia sexual) y/o podría resultar de violencia psicológica (art. 33) -por ejemplo, suicidio de una mujer o una niña víctima de maltrato psicológico, violencia sexual o forzada a casarse que no ve salida a su situación-, la principal dificultad en este último caso es probarlo.
El Parlamento Europeo, en la Resolución de 5 de mayo de 2010 sobre la Estrategia de la UE para las relaciones con América Latina (2009/2213(INI)), saludó la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los feminicidios de Campo Algodonero en México y pidió a los Gobiernos de la Unión Europea, América Latina y el Caribe “un decidido compromiso con la lucha contra la violencia de género en general” y “que acojan la sentencia como guía para su futuro trabajo, y que garanticen que acompañarán su firme condena de la violencia contra las mujeres con programas de protección, prevención y justicia y financiación adecuados […]” (34).
Finalmente, el 13 de octubre de 2015 se presentó al Parlamento Europeo una Propuesta de Resolución sobre feminicidio pidiendo a la Comisión “que formule propuestas concretas para luchar contra el feminicidio, empezando por incluir en el cuerpo legislativo europeo una definición clara de este fenómeno específico” (Patriciello, 2015). Las instituciones europeas ya son conscientes de que la violencia contra las mujeres tiene consecuencias mortales también en la vieja Europa, de que en el ámbito de la UE hay feminicidios.
2.1. Problemas a considerar para articular una respuesta penal al feminicidio
El Convenio de Estambul prevé la articulación de una respuesta penal para enfrentar las prácticas violentas basadas en la discriminación por razones de género, y esta debe, lógicamente, abarcar las violencias de consecuencias letales para las víctimas. El Convenio 210 establece, entre las obligaciones generales de las Partes, tomar:
“las medidas necesarias para promover los cambios en los modos de comportamiento socioculturales de las mujeres y los hombres con vistas a erradicar los prejuicios, costumbres, tradiciones y cualquier otra práctica basada en la idea de la inferioridad de la mujer o en un papel estereotipado de las mujeres y los hombres”
y adoptar “las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para prevenir todas las formas de violencia incluidas” en su ámbito de aplicación (art. 12.1 y 2).
Se trata, nada menos, que de transformar la realidad y erradicar la discriminación que sufren las mujeres, sometidas, o masacradas, mediante violencia. Y eso no puede hacerlo solo ni fundamentalmente el Derecho Penal. El Derecho Penal, como señaló Larrauri y recuerda Censori, tiene efectos simbólicos, pero para cambiar la realidad es insuficiente, “un instrumento inadecuado para hacer frente a problemas sociales tan complejos […] toda vez que […] no se ocupa de las causas estructurales de los problemas” (Censori, 2014: 30). Basar solo o fundamentalmente en medidas penales la lucha contra la violencia de género puede convertirse en ejercicio de populismo punitivo (Larrauri, 2007: 64). Se realizan reformas en que la respuesta de endurecimiento penal termina centrando los esfuerzos públicos y parece hacer pensar a los Estados que ya con ello atajan los problemas de discriminación que causan el delito, en lugar de promover los necesarios cambios estructurales, que requiere de otros medios. Rocío Villanueva, tras estudiar la tipificación del feminicidio en América Latina llamaba la atención sobre el riesgo de crear tipos penales de los que apenas se espere aplicación y la necesidad de combatir la violencia de género contra las mujeres centrando los esfuerzos:
“en mejorar la respuesta estatal frente a este tipo de violencia -y en evaluar esa respuesta para identificar dónde están los problemas de ineficacia de la ley así como en adoptar -en serio- medidas no penales que ataquen sus causas. Ésa es una ardua tarea […]. Sin duda, mucho más simple es acudir al Derecho Penal pretendiendo que la solución a los homicidios de mujeres por razones de género está en la tipificación del feminicidio” (Villanueva Flores, 2011: 170).
La Relatora Especial de Naciones Unidas sobre violencia contra las mujeres, Rashida Manjoo, destacó que para combatir los feminicidios tan importante es:
“cambiar las normas sociales, sistemas de valores y percepciones […] como desarrollar y fortalecer legislaciones integrales sobre igualdad de género, el estatus de las mujeres en la sociedad y la violencia contra las mujeres […]ambos procesos deben seguirse en paralelo, y comenzar sin dilación” (Manjoo, 2012: 28).
El aspecto de que nos ocupamos, la tipificación penal de los actos de violencia de género, incluido el feminicidio, persigue prevenirlo y evitar la impunidad, aspira a conseguir una efectiva aplicación de las normas cuando las víctimas son mujeres y a alcanzar la proporcionalidad. Por ejemplo, cuando en España se tipificaron como delitos especiales las amenazas y coacciones en los casos de violencia de género y doméstica, fue porque estas, por muy graves que fuesen, por ejemplo, de muerte y usando armas, siempre quedaban completamente impunes o infrasancionadas como falta leve, debido a la general inaplicación de los tipos comunes de los delitos de coacciones y amenazas a esta violencia normalizada (Daza, 2015: 149). O, en Perú, que en 2012 incorporó “la sanción a otras formas de feminicidio que no estaban contempladas […] crímenes cometidos por desconocidos o como consecuencia del […] hostigamiento sexual”, un estudio de 45 expedientes judiciales realizado por la Defensoría del Pueblo había revelado que “en el 76,7% de los casos la condena recibida fue inferior al mínimo legal y los montos por reparación civil insignificantes” (Meléndez, 2013: 18).
Y a la vez, los avances en igualdad provocan una fuerte reacción -como expuso y explicó Susan Faludi (1991)- y el endurecimiento penal provoca resistencias en los operadores jurídicos que hacen más difícil en la práctica la aplicación efectiva de la norma agravada, dejando a buena parte de las víctimas tan desasistidas como antes. El reconocimiento selectivo de derechos a las víctimas, diferenciando categorías entre ellas (5); la configuración de los derechos como posibilidades que los tribunales pueden reconocer o no (no exigibles), gastar en represión recortando gastos en prevención y atención a las víctimas, junto a los recortes sociales, que afectan de manera especial a las mujeres, merma el potencial del derecho como motor de transformación social (Daza, 2015: 232, 136).
Así, nos encontramos con importantes dilemas y contradicciones: por una parte el principio de proporcionalidad requiere una penalidad agravada para el feminicidio por tratarse de un homicidio en el que concurre causa discriminatoria -homicidio por razón de género (CIDH, 2009: 143)-, de no hacerlo así se estaría obviando el desvalor discriminatorio. Por otra parte, hay que considerar dos cuestiones: castigarlo penalmente tiene el riesgo de relegar a un segundo plano otras medidas que son tan o más necesarias para acabar con la discriminación que lo motiva; y señalar su especificidad puede ser utilizado para no reconocerlo, para negarlo en el caso particular. Es lo que sucede en España con la definición de violencia de género del artículo 1 de la LOMPIVG, que algunos tribunales interpretan no como lo que es (contexto y explicación de esa violencia), sino como elemento subjetivo del tipo penal que exigiría conciencia y voluntad en el victimario. En su estudio sobre la regulación del feminicidio en distintos países y la constitucionalidad de la norma argentina Luciano Censori expresa que “requeriría una intencionalidad especial en el autor, quien utilizaría su conducta para afirmar o reafirmar su situación de superioridad o poder sobre la mujer” (Censori, 2014: 19-30). Pero el hecho de constituir el ejercicio de la violencia sobre las mujeres “una forma de discriminación” (art. 3.a CETS 210) contra ellas (o “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”, art. 1 LOMPIVG), es elemento definitorio descriptivo de la violencia contra las mujeres, no un criterio destinado a valorar ánimo específico alguno por parte de quien la ejerce. Se trata de elementos culturales que el victimario no se ha cuestionado, de los que puede ni ser consciente, y sobre los que construye ideas de autolegitimación neutralizando a la víctima (Fattah, 1976 citado por Herrera, 1996: 93-95; Daza, 2015: 62); y, en todo caso la inmensa mayoría de las veces los negará, o lo hará su defensa, utilizando (siempre que se le permita) cuando la violencia sucede en el ámbito de la pareja, a los hijos y las eventuales consecuencias de la separación como excusas para negar la intención discriminatoria; y fuera de ese ámbito cualquier otra excusa. Hay que tener cuidado al reconocer penalmente la especificidad del feminicidio para que su reconocimiento sirva para visibilizar las violencias contra las mujeres pero no se convierta en ejercicio hipócrita de populismo penal, olvidando o pasando a segundo plano la necesidad de acabar con la discriminación, de transformar la realidad, las mentalidades, y la cultura machista, y hacerlo de forma que la norma sea aplicable (ver Toledo, 2013: 6).
Autoras latinoamericanas, de países donde en algunos casos las dimensiones del feminicidio son tremendas, en muchos de los cuales se ha regulado el feminicidio, denuncian en la publicación Feminicidio: Un Fenómeno Global de Madrid a Santiago, aquellos problemas, que comentábamos al inicio, de no reconocer la especificidad de las violencias contra las mujeres. Así para la Coordinadora Nacional de la Red Chilena contra la Violencia hacia las Mujeres, uno de los principales déficitsde la Ley sobre Violencia Intrafamiliar chilena de 2005, “radica en la ausencia de una comprensión integral, que considere esta violencia específica como una forma de discriminación extrema”. De ese déficit, afirma:
“derivan una legislación y políticas públicas limitadas que, al no establecer conexiones entre sus diversas expresiones, abordan la violencia hacia las mujeres de forma parcial y fragmentada […] que impide influir significativamente en las estructuras de poder que las posibilitan, y retrasa los cambios culturales necesarios para su erradicación”.
También denuncia que, si bien la promulgación de la Ley de Feminicidio en 2010 constituye un avance, el problema es que “reduce estos asesinatos al ámbito familiar -parejas o ex parejas-, excluyendo situaciones frecuentes donde las mujeres y niñas son violadas y asesinadas por sus novios, ex-novios, clientes, allegados de la familia o simples desconocidos”; y que “no se han realizado estudios que permitan profundizar en el conocimiento de las causas y consecuencias de la violencia hacia las mujeres y el femicidio como manifestación extrema”. Y traslada la fundamental denuncia de las organizaciones de mujeres, que no existe una política pública nacional para erradicar la violencia contra las mujeres:
“que bajo una comprensión integral del problema, coordine con eficacia las políticas para su prevención, sanción y erradicación […]. No solo como un problema delictual en su dimensión judicial y penal, sino como un problema de la cultura que requiere políticas promocionales en el ámbito de la educación y de las comunicaciones para su erradicación definitiva” (Rojas Bravo, 2013: 9).
En los informes de las demás autoras que participan de ese trabajo, de otros siete países latinoamericanos y dos europeos, pese a las diferencias, se detectan problemas y resistencias bastante similares. Desde Honduras se denunciaba la carencia de medidas específicas para prevenir y atender la violencia contra las mujeres y el feminicidio en el Plan Nacional de Seguridad, reclamando priorizar la protección y seguridad de las mujeres e introducir el problema en la agenda de seguridad en el país (Mirta Kennedy, 2013:12). Se parece bastante la denuncia de Liz Meléndez respecto a Perú, donde la regulación del feminicidio chocó con resistencias que llevaron a tipificarlo como una variante del parricidio, lo que, afirma, “no contribuye a la interpretación del crimen en el marco de la violencia de género”, ni revela “las relaciones de poder, misoginia y dominación patriarcal” que lo motivan, y “deja de lado la sanción de los feminicidios perpetrados por personas ajenas a los entornos afectivos y/o familiares de las víctimas”. La autora denuncia que “las políticas se construyen e implementan desde una perspectiva asistencial” mientras persiste “la ausencia de políticas sostenibles para la prevención de la violencia, el feminicidio y la erradicación de la impunidad”. Y reproduce las reivindicaciones del movimiento de mujeres:
“a) deben mejorarse las normativas existentes colocando a la mujer como sujeta de derechos, b) se tienen que transformar las resistencias y posturas que por encima del derecho a una vida sin violencia privilegian la unión familiar, c) por lo cual es funda-mental garantizar el Estado laico, d) hay que reformar el sistema judicial y el de atención a víctimas, y e) establecer medidas efectivas para la prevención del feminicidio, lo que implica prevenir toda forma de violencia contra las mujeres y trabajar en el establecimiento de relaciones igualitarias de poder y democráticas” (Meléndez, 2013: 16-19).
La investigadora de El Salvador remarcaba la tendencia al alza del feminicidio, los “altos índices de violencia intrafamiliar y violencia sexual” y de desapariciones de mujeres -parte del subregistro de feminicidios-, y celebró que el Protocolo de actuación para la investigación del feminicidio de 2012 “describe los procedimientos adecuados para demostrar los verdaderos móviles del feminicidio, como la misoginia del agresor o feminicida”. Recomendó intensificar los esfuerzos para “la sensibilización y capacitación del funcionariado acorde al espíritu de las leyes aprobadas”, reforzar “los presupuestos de las instituciones claves en el sector justicia”, muy sobrecargadas de trabajo y que los pasos avanzados obedezcan a una política pública, donde el Estado asuma su reto “para respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de las mujeres” (Vaquerano, 2013: 19-23).
La observadora argentina denunció cómo, en casos paradigmáticos:
“La falta de la debida diligencia en todo el proceso de investigación, incluyendo la recolección de pruebas, junto con los prejuicios y estereotipos discriminatorios en el comportamiento de operadores de justicia, se convierten en obstáculos a la hora de sancionar adecuadamente estos crímenes” (6).
Y reclamó dos cuestiones fundamentales, que también compartimos: incorporar la perspectiva de género en los espacios de formación de los operadores de justicia, incluyendo las facultades de derecho -habría que añadir otras, como psicología, trabajo social, medicina, periodismo; y temarios de oposiciones-, y “escuchar a las víctimas”, a sus familiares y allegados y las que sobrevivieron (Chiarotti, 2013: 24).
La representante boliviana remarcó el alto grado de impunidad del feminicidio, y la necesidad de reestructurar normativa e institucionalmente todo el sistema de atención y protección. Estimaba “fundamental fortalecer y crear nuevos mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención de la violencia, atención y protección a las mujeres en situación de violencia”, al igual que adoptar “estrategias y políticas estatales dirigidas a lograr un cambio de actitud de la población […] para desnaturalizar la violencia contra las mujeres, en los que la educación y comunicación resultan fundamentales […] estrategias holísticas y a largo plazo”.
Definir la inversión pública debe ser prioridad, pues no existe “una real voluntad política, si las medidas que se definen en las normas y planes no cuentan con los recursos suficientes para ejecutarse” (Bayá Camargo, 2013: 26-28).
En México se acusaba, por una parte la ya señalada falta de comprensión integral del problema: “falta de políticas públicas para la prevención, atención y sanción de las violencias contra las mujeres”, y que “las tipificaciones estatales […] no plantearon reformas a otras normatividades” y, por otra, los riesgos de que la tipificación constituya un ejercicio hipócrita de populismo penal:
“En algunos Estados, el avance en el proceso de la tipificación del feminicidio se ha convertido en la culminación de un proceso en sí, justificando la exoneración de responsabilidades institucionales a posteriori en materia de protección de los derechos humanos de las mujeres. […] la tipificación basada en elementos subjetivos y de difícil acreditación, control y armonización, que no permiten investigar este tipo de asesinatos de una manera sistemática […] contribuye a la invisibilidad de fondo de esta problemática” (Ramos Ponce: 2013: 13-15).
La consultora de Guatemala, tras la aprobación de la Ley contra el Feminicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer, reclamaba, entre otras medidas, la creación de un sistema Nacional de Información sobre Violencia contra la Mujer que recopile información estadística sobre los casos de violencia contra las mujeres y feminicidios y remar-caba que las víctimas siguen siendo culpabilizadas por el sistema (Rodríguez, 2013: 28-30).
La investigadora italiana denuncia el enfoque asistencialista y familista de las políticas sociales, la falta de voluntad política, la falta de conciencia y sensibilidad por parte de los representantes de las instituciones y de “comprensión del fenómeno de la violencia masculina contra las mujeres por parte de […] todos los actores estatales”, así como de “formación obligatoria de los profesionales de la justicia […]”, de “datos desagregados por género” y de “una institución nacional con recursos propios y facultades exclusivas sobre los derechos de las mujeres”, provocando todo ello una deficiente aplicación de las leyes (Spinelli, 2013: 34-38). En España Elena Laporta señala las consecuencias directas de la restringida definición de violencia de género de la Ley Orgánica 1/2004 en la ocultación de todos los feminicidios no íntimos, y la invisibilización de toda violencia de género fuera de la pareja, lo que impide que se diseñen políticas públicas eficaces para prevenirlos, investigarlos y sancionarlos. También destaca los obstáculos a las víctimas en el acceso a la justicia, su desprotección, el incumplimiento del deber de debida diligencia por el Estado y cómo la crisis económica y sus recortes hacen peligrar los logros alcanzados, derechos y recursos que se estaban ofreciendo antes de ella a las víctimas (Laporta, 2013: 38-40).
2.2. Crítica de las regulaciones existentes y avance de propuesta
Rocío Villanueva (2011), Luciano Censori (2014), Elena Laporta (2015b) y Esther Pomares (2015) han estudiado los distintos modelos de tipificación en los países de América Latina señalado sus debilidades y fortalezas.
Villanueva refiere cómo:
“La experiencia española demuestra que no se requiere un tipo penal de feminicidio para sancionar severamente a los responsables de las muertes de mujeres por violencia de género. Esa experiencia demuestra que, además de la sanción penal, es fundamental eliminar las causas de esa violencia y prevenirla, adoptando medidas extra penales” (2011: 170).
Recordemos que el Código Penal español ya recogía entre las circunstancias genéricas agravantes de la responsabilidad la de cometer el hecho por motivos discriminatorios referentes al sexo (art. 22-4ª) -que no parece se esté aplicando (7)- y en 2015 introduce el género, pero el modelo español, en lo que a transversalidad se refiere, está sometido a los vaivenes políticos -el movimiento feminista reclama que la lucha contra la violencia machista se convierta en cuestión de Estado- y no nombra el feminicidio. Laporta estudia la evolución del concepto (2015a) y la regulación de esta categoría jurídica en América Latina (2015b) en función del enfoque transversal o solo penal de las distintas legislaciones, y del significado que atribuyen a la expresión violencia contra las mujeres o de género: restringida a la relación de pareja, o amplia conforme a los instrumentos internacionales sobre la materia. Y afirma: “podemos dividir los 11 países en dos bloques. Aquellos que han optado por enfoques transversales han utilizado definiciones amplias, mientras que los que tienen legislaciones exclusiva-mente penales utilizan mayoritariamente versiones restringidas” (Laporta, 2015b: 170). Como cuestiones a considerar para un posible debate legislativo sobre feminicidio en España, señala la necesidad de reconocer el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia machista y, para protegerlo: “políticas públicas integrales, transversales y diferenciadas en función del tipo de violencia”, especialmente “preventivas, de sensibilización, atención, investigación, sanción y reparación”, y mecanismos para evaluarlas; reconocer a las víctimas mortales de todos los tipos de violencia de género; reconocimiento más amplio de derechos a las víctimas sin necesidad de denuncia penal; establecer mecanismos para corregir las faltas de diligencia de los poderes del Estado; prever la capacitación con perspectiva de género a todo el personal que trabaja en este ámbito con mecanismos para su evaluación; desarrollar, actualizar y evaluar estadísticas e indicadores; prever asignaciones presupuestarias suficientes; introducir el lenguaje y el pensamiento feminista (Laporta, 2015b: 189-190). En definitiva, desarrollar políticas integradas, globales y coordinadas con todos los actores pertinentes, lo que requiere la participación de la sociedad civil y las organizaciones especializadas, como dispone el Convenio de Estambul (art. 7.3).
Pomares Cintas, invitada en 2015, en el marco la elaboración del Dictamen de Proyecto de nuevo Código Penal de Honduras, para avanzar en la tipificación del feminicidio, señala que los modelos existentes: “O bien restringen excesivamente el feminicidio al ámbito más íntimo de la víctima” (es el caso del art. 390 del CP Chileno y el art. 100 CP Re-pública Dominicana) “o bien incurren en un excesivo casuismo con la pretensión de abarcar el feminicidio en el ámbito privado o íntimo y en la esfera pública” (es el modelo mayoritario que presenta, por ejemplo, la regulación del art. 45 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres Salvadoreña, o el reciente art. 104A CP Colombiano).
Tanto la restricción del concepto a la violencia de pareja como el casuismo consiguen, afirma Pomares, “desdibujar la comprensión de los esenciales elementos implicados”. La restricción impide concebir como feminicidio varios de ellos (por ejemplo, el de hija o hermana, o el prostitucional); y el casuismo plantea problemas concursales difíciles de resolver (al concurrir circunstancias que definen el asesinato, episodios violentos anteriores, agresiones sexuales o mutilaciones precedentes a la muerte), al dejar ca-sos fuera crea agravios comparativos que revierten contra la víctima y, en definitiva “consigue el efecto que se pretendía evitar: dificultar la interpretación de los elementos del tipo de feminicidio, obstaculizar su aplicación, y por ende, su persecución en la práctica” (Pomares, 2015: 11).
A partir de los problemas detectados, la autora señala las notas principales para articular una res-puesta penal, con “alternativas más sencillas que sean acordes con la naturaleza del delito a incriminar y con los objetivos que se persiguen, bajo el principio de tipicidad, bien jurídico, proporcionalidad y coherencia interna del sistema penal”, para el feminicidio. Los bienes jurídicos principales son la vida (valor individual) y el “derecho de toda mujer a una vida libre de violencia, que es el derecho a ser libre de toda forma de discriminación”. La propuesta debe definir lo que se quiere erradicar:
“la violencia como manifestación de un comporta-miento tendente a colocar fácticamente a la mujer en una posición de inferioridad o sometimiento frente al hombre, cualquiera que sea el contexto o entorno en el que se produzca (público, privado, íntimo, familiar) o la vinculación existente entre el autor y la víctima”.
Y para articular una respuesta penal al feminicidio recoge dos alternativas: A) “Aplicación de la circunstancia agravante genérica basada en la discriminación por razón de género a los tipos penales genéricos contra la vida”. Es la fórmula actualmente vigente en el caso de España, donde para ajustarse a ella solo faltaría la denominación “feminicidio” al haberse introducido ya las razones de género como circunstancia agravante genérica en el art. 22.4ª del CP. Y B) “Configuración de un tipo agravado (específico) a partir del tipo penal genérico […]”.
La segunda, afirma Pomares:
“Es un modo adecuado para abarcar el desvalor discriminatorio que explica estos comportamientos contra la mujer, por ser concebida esa violencia como manifestación de unos patrones de conducta tendentes a colocar fácticamente a la mujer en una posición de inferioridad o sometimiento por ser mujer”.
Y realiza una propuesta de tipificación para Honduras, válida también para otros países, en la que feminicidio sería matar a una mujer “en el marco de relaciones desiguales de poder basadas en el género”, que incluye una interpretación auténtica de lo que se entiende por estas, su descripción legal: “se entenderá por relaciones desiguales de poder basadas en el género, la […] que reproduzca una situación de sometimiento, inferioridad o subordinación al hombre, […] cualquiera que sea el ámbito o contexto en el que se cometa el hecho y (cualquiera que sea) la vinculación existente entre el autor y la víctima”. Su propuesta incluye además: que la pena aumente (según la legislación de cada país) “cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas para el delito de asesinato”; la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 20 años “cuando el hecho se cometiere por funcionario o empleado público y haya actuado abusando de sus funciones”; y una necesaria regla concursal: “El delito de feminicidio se castigará sin perjuicio de las penas que correspondan por los atentados cometidos contra la integridad moral, libertad ambulatoria, libertad sexual, patrimonio o el cadáver de la mujer” (ver Equipo de Consultores Internacionales, 2016: Proyecto de CP de Honduras, arts. 205 y 207).
Esta propuesta podría servir también como punto de partida para estudiar una posible regulación común en la Unión Europea.
3. Las estadísticas, la investigación y el estudio comparado del feminicidio en el marco del Convenio de Estambul
Necesitamos cifras que no oculten los asesinatos de mujeres por el hecho de que el victimario no era su pareja sino otro familiar, o porque no se conociese la relación entre victimario y víctima, o esta fuese ocasional, porque el victimario no sea hallado o porque mediase una relación prostitucional. Incluso en los casos dudosos, en que no se sabe si el asesinato está basado en razones de género, pero la mujer fue asesinada es necesario conocer las cifras y las circunstancias, o no sabremos si afecta “a las mujeres de manera desproporcionada” (art. 3.d CETS 210).
El Convenio de Estambul no pretende solo la tipificación penal de la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, sino que responde a la que se define como “la estructura denominada “tres P” (…) Prevenir, Proteger y Procesar (o Perseguir). A ello se añade un cuarto elemento, presentado como una cuarta “P”, que refuerza la idea de Políticas integradas” (Truchero y Arnáiz, 2012: 126). En su Capítulo II, sobre Políticas integradas y recogida de datos, el Convenio dispone que los Estados deberán adoptar y poner en práctica “políticas nacionales efectivas, globales y coordinadas” para prevenir y combatir todas la formas de violencia que recoge el Convenio y ofrecer a la misma una respuesta global, en que los derechos de las víctimas estén en el centro de todas las medidas. Estas deben aplicarse mediante cooperación efectiva de todas las instituciones y organizaciones pertinentes, gubernamentales, regionales, locales, instituciones de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil (art. 7). Los Estados dedicarán recursos financieros y humanos adecuados para la correcta aplicación de dichas políticas, medidas y programas, reconocerán, fomentarán, apoyarán y cooperarán con las ONGs y la sociedad civil y crearán un órgano responsable de la coordinación, aplicación, seguimiento y evaluación de las políticas y medidas, recogida y análisis de datos y su difusión, velando porque exista capacidad para comunicar directamente y fomentar relaciones entre los órganos homólogos de los distintos Estados partes del Convenio (arts. 8 y 9).
Sobre la recogida de datos estadísticos e investigación, en cuanto afecta al feminicidio, el artículo 11.1 dispone que a los fines de la aplicación del Convenio, las Partes se comprometen a:
a) recoger los datos estadísticos detallados pertinentes, a intervalos regulares, sobre los asuntos relativos a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio;
b) apoyar la investigación en los ámbitos relativos a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio, con el fin de estudiar sus causas profundas y sus efectos, su frecuencia y los índices de condena, así como la eficacia de las medidas tomadas para aplicar el presente Convenio.
Igualmente dispone que las Partes proporcionarán las informaciones recogidas (incluyendo las resultantes de encuestas de victimización) al GREVIO, con el fin de estimular la cooperación internacional y permitir una comparación internacional (art. 11.3), y que velarán por que las mismas se pongan a disposición del público (art. 11.4). El GREVIO tomará esos datos en consideración en el momento de adoptar el cuestionario para cada ciclo de evaluación.
El Convenio de Estambul prevé que los datos personales se conservarán y usarán conforme a las obligaciones contraídas por las Partes en el Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal (8) (art. 65); similar previsión contiene la Directiva 2012/29/UE, (9) para el ámbito de la Unión Europea, remitiendo a su propia normativa (10).
La citada Directiva de Víctimas 2012/29/ UE, da una serie de indicaciones que los Estados miembros de la UE deben respetar en la recopilación “sistemática y adecuada” de datos estadísticos sobre “la aplicación de los procedimientos nacionales para las víctimas de delitos” -engloba a todas las que abarca el concepto de víctima de la Directiva: quien sufre daños o perjuicios directamente causados por una infracción penal (ver art. 1.a.i)- a fin de facilitar la evaluación de la Directiva:
“[…] los Estados miembros deben comunicar a la Comisión los datos estadísticos pertinentes en relación, que incluya, como mínimo, el número y tipo de los delitos denunciados y, en la medida en que se disponga de dichos datos, el número, edad y sexo de las víctimas. […] se podrán incluir datos registra-dos por las autoridades judiciales y los cuerpos policiales, y […] datos administrativos compilados por los servicios sanitarios y sociales, las organizaciones públicas y no gubernamentales de apoyo a las víctimas o los servicios de justicia reparadora, y los de otras organizaciones que trabajan con víctimas de delitos. Entre los datos judiciales se puede incluir información sobre delitos denunciados, número de casos investigados y personas procesadas o con sentencia condenatoria dictada. Los datos administrativos basados en la actuación de servicios pueden incluir, en la medida de lo posible, datos sobre la manera en que las víctimas utilizan los servicios facilitados por organismos públicos y las organizaciones públicas y privadas de apoyo, así como el número de derivaciones de víctimas por parte de la policía a los servicios de apoyo, el número de víctimas que solicitan apoyo y que reciben o no reciben apoyo o justicia reparadora”. (Cdo. 64).
Y obliga a los Estados miembros a comunicar “a la Comisión Europea a más tardar el 16 de noviembre de 2017, y, a continuación, cada tres años, los da-tos de que dispongan en los que se muestren [sic] de qué modo han accedido las víctimas al ejercicio de los derechos establecidos en la presente Directiva” (art. 28).
En materia de feminicidio, el Modelo de Protocolo Latinoamericano de Investigación de las Muertes Violentas de Mujeres por Razones de Género elaborado por ONU Mujeres y la Oficina para América Central del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACNUDH) contiene una serie de valiosas recomendaciones relativas a la materia que nos ocupa, la recogida de información estadística para facilitar la investigación y el estudio comparado e impulsar las políticas públicas, mejorando su diseño, planificación y evaluación
Conclusiones
• Los organismos internacionales tienen vital importancia como motor de cambio para transformar la realidad injusta y contraria a sus principios, pero las declaraciones de derechos para las vícitmas sin garantías (exigibles) y sin los medios necesarios para su aplicación, son insuficientes.
• Las soluciones son confusas, parciales e insuficientes: asimilan a las mujeres con los miembros débiles de la sociedad, “vulnerables”; para solo parte de la violencia de género (la de pareja); y solo o funda-mentalmente penales.
• Ir a la raíz y atender a las causas de las violencias contra las mujeres para transformar las condiciones de injusticia social, corregirlas y avanzar hacia la igualdad de género requiere medidas antidiscriminatorias integrales (legislativas, educativas, socioculturales, de salud, laborales).
• Hasta el momento solo han ratificado el Convenio de Estambul 23 países miembros del COE.
• Como todo Tratado Internacional el Convenio 210 es un acuerdo de mínimos, una herramienta. Su efectividad dependerá de su uso, las resistencias que enfrenta su aplicación y los medios para implementarlo. Hay que estar vigilantes a cómo se traspone (evitar contradicciones e incoherencias, señalarlas, corregirlas), y cómo se aplica (GREVIO, sociedad civil).
• Generalizar su aplicación requiere implicación, formación, medios y tenacidad; investigar y corregir los fracasos; mecanismos efectivos para controlar el cumplimiento del deber de diligencia debida por parte de operadores jurídicos y relacionados, encargados de aplicarlo.
• El Parlamento Europeo desde 2007 reconoce la dimensión global del feminicidio; proclama la obligación de todo Estado de Derecho de promover políticas para proteger a las mujeres contra la discriminación, la violencia y los feminicidios, comenzando por sensibilizar a las autoridades y la sociedad sobre la gravedad del problema; y reclama profundizar en el cumplimiento de los instrumentos de DDHH y de DDHH de las mujeres. 66
• El Consejo de la UE propuso a esta en marzo de 2016 ratificar el Convenio de Estambul. La coherencia entre lo que la UE proclama y defiende a nivel internacional y su política interna lo requiere.
• La definición de violencia contra las mujeres en el Convenio de Estambul no hace referencia expresa al posible resultado mortal de la misma; el feminicidio, fenómeno global, es una forma de violencia extrema implícitamente comprendida entre los actos de violencia contra las mujeres por razones de género cuando el daño es letal. Dicho resultado es absolutamente relevante; y no cabe ocultarlo en la indefinición.
• Tipificar penalmente el feminicidio persigue especialmente prevenirlo, visibilizar esta realidad, evitar la impunidad de todas las formas de violencia contra las mujeres y alcanzar la proporcionalidad.
• Es necesaria una comprensión social de las violencias contra las mujeres y políticas integrales decididas y constantes para erradicarlas, y cambiar formas de pensar, costumbre y tradición que las legitiman. En consecuencia, es necesario reconocer el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia machista.
• Las experiencias de los países de América Latina que han tipificado el feminicidio muestran algunos problemas similares a otros países con legislación contra la violencia de género: falta de comprensión integral de las violencias contra las mujeres, olvido y ocultación de muchos de sus ámbitos y formas; reacción patriarcal; primar un enfoque familista por encima de los derechos humanos de las mujeres; hipocresía legal con leyes sin recursos y declaraciones de derechos no garantizados; populismo punitivo; problemas de aplicabilidad por confundir el carácter discriminatorio -elemento cultural, descriptivo- con un inexistente elemento subjetivo del tipo penal; o carencia o insuficiencia de mecanismos para enfrentar la falta de diligencia debida por las/os operadores del sistema de protección.
• Considerar estos problemas es imprescindible para conseguir normas útiles y efectivas capaces de contrarrestar los mecanismos de neutralización de las víctimas y de autolegitimación de los victimarios, el uso de tradición y costumbre para justificar las violencias contra las mujeres, y el uso, cuando se da en el ámbito de la pareja, de hijas e hijos para seguir ejerciéndola.
• Es posible una respuesta penal común al feminicidio, y de hecho existe una propuesta de tipificación adaptable a distintos ordenamientos jurídicos (Equipo de Consultores Internacionales, Pomares Cintas, 2015) que puede servir como punto de partida para el estudio de una tipificación internacional de este delito.
• Notas principales para esta articulación:
– Principales bienes jurídicos protegidos: la vida y el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia, que es el derecho a una vida libre de discriminación.
– Se trata de erradicar “la violencia como manifestación de un comportamiento tendente a colocar fácticamente a la mujer en una posición de inferioridad o sometimiento frente al hombre, cualquiera que sea el contexto o entorno en el que se produzca (público, privado, íntimo, familiar) o la vinculación existente entre el autor y la víctima”.
– La conducta típica es matar a una mujer en el mar-co de relaciones desiguales de poder basadas en el género. Debe realizarse la descripción legal (interpretación auténtica) de este marco: el acto de matar a la mujer reproduce su discriminación, sea cual sea el ámbito, contexto y vinculación entre autor y víctima.
– Ser un comportamiento que reproduce un patrón discriminatorio conlleva un desvalor penal añadido.
– La pena deberá aumentar (según la legislación de cada Estado) cuando además concurre alguna de las circunstancias agravantes del asesinato.
– Regla concursal: el delito se castigará sin perjuicio de las penas que correspondan por los atentados contra la integridad moral, libertad ambulatoria, libertad sexual, el patrimonio o el cadáver de la víctima.
• El CETS 210 obliga a recoger datos estadísticos detallados sobre casos relativos a todas las formas de violencia que incluye en su ámbito y apoyar la investigación de sus causas profundas y sus efectos, frecuencia e índices de condena y eficacia de las medidas para su aplicación.
• Las Partes deben informar al GREVIO para estimular la cooperación internacional y permitir comparación de los datos, y poner las informaciones recogidas a disposición del público.
• La Directiva de Víctimas 2012/29/UE obliga a los Estados de la UE a recopilar datos estadísticos sobre delitos y procedimientos nacionales administrativos y judiciales relacionados con las víctimas, e informar a la Comisión Europea de los datos sobre el ejercicio por las víctimas de los derechos que la Directiva establece.
Notas al pie:
(1) Los conceptos de violencia doméstica como se empezó llamando a todas, violencia familiar, violencia/s contra las mujeres y violencia/s machista/s marcan conjuntos que interseccionan pero no coinciden. Violencia doméstica incluye toda la que se ejerce por algún/ a componente del núcleo de convivencia contra otro/a. La familiar puede darse en el ámbito doméstico o fuera de él: requiere un vínculo de parentesco entre victimario/a y víctima que no requiere la doméstica, pero no necesariamente la convivencia bajo el mismo techo. Diversos tipos de violencia, que suelen tener un componente machis-ta -con mucha frecuencia naturalizado y no reconocido, o negado, por los victimarios y por la sociedad- afectan a las mujeres de manera específica o desproporcionada, tanto en los ámbitos doméstico o familiar como fuera de ellos; son violencias contra las mujeres que reciben también la denominación genérica de violencia de género, pero de lasque preferimos hablar en plural para explicitar la diversidad de formas (física, sexual, psicológica, económica, institucional) y de ámbitos en que se extienden (doméstico, familiar, de relación íntima o de pareja, laboral, institucional, comunitario, etcétera). Violencias machistas es un concepto que engloba al anterior; son violencias de género y por razón de género que afectan a las mujeres y a otras víctimas: personas que pretenden escapar al mandato patriarcal de género, esto es, salirse de los roles tradicionalmente asignados en función del sexo. A mujeres, con mucha frecuencia cuando en la pareja heterosexual él reclama sumisión y ella se niega a ser sumisa, a personas LGTBIT y además, por conexión, a otras personas (allegadas o defensoras de las anteriores).
(2) Cuadro de firmas y ratificaciones del Tratado 210, estado a 20 de mayo de 2017: http://bit.ly/22Og8lN. Lo han ratificado: Albania, Andorra, Austria, Bélgica, Bosnia-Herzegovina, Dinamarca, Eslovenia, España, Finlandia, Francia, Georgia, Italia, Malta, Mónaco, Montenegro, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumanía, San Marino, Serbia, Suecia y Turquía (que fue el primero en ratificarlo). Lo han firmado, pero no ratificado aún, otros 21: Alemania, Bulgaria, Croacia, Chipre, Eslovaquia, Estonia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Moldavia, Noruega, Reino Unido, República Checa, Suiza y Ucrania. De los países miembros del Consejo de Europa no lo han firmado Armenia, Azerbaiyán y Rusia.
(3) Ver los datos estadísticos sobre violencia de género analizados en el capítulo 13 del Informe sobre feminicidio en España 2015 -muestran que varios territorios acumulan valores elevadísimos de archivo de denuncias, muy bajos de adopción de órdenes de protección y/o muy bajos de condena-, y Fidalgo Delgado (2015: 94-95).
(4) Decisión (UE) 2017/ 866 del Consejo, de 11 de mayo d 2017. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX:32017D0866
(5) En el caso de España por ejemplo, el Estado indemniza generosamente a las víctimas de terrorismo -véase la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo y su Reglamento aprobado por Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre-, pero para el resto de víctimas de delitos violentos tenemos una ley cicatera y obsoleta -Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, y su Reglamento de 1997- (ver Daza y Jiménez, 2013); y la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, cuyo preámbulo afirma que “aglutinará en un solo texto legislativo el catálogo de derechos de la víctima” no solo se olvidó de incluir y revisar dichas ayudas, sino hasta de recoger la reparación en la relación de derechos de las víctimas (art. 3); y contiene una Disposición Adicional (2ª) conforme a la cual “Las medidas incluidas en esta Ley no podrán suponer incremento de dotaciones de personal, ni de retribuciones ni de otros gastos de personal”.
(6) Ver art. 4 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (ONU, 1994). Karla Micheel Salas Ramírez en su tesis (2016) estudia en profundidad las medidas necesarias para juzgar con la debida diligencia la violencia contra las mujeres, que requieren ineludiblemente perspectiva de género.
(7) De 18 sentencias analizadas en el Informe sobre feminicidio en Euskadi y Navarra 2010-2015 en ninguna se aplicó la agravante genérica de discriminación por sexo (Daza, 2016), pese a que entre ellas hay incluso dos feminicidios por prostitución. No debería suceder lo mismo con la discriminación por razón de género.
(8) Convenio 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981. http://bit.ly/2lKFRP8
(9) Directiva 2012/29/UE de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. http://bit.ly/2lhipHp
(10) Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). http://bit.ly/2m3oPy0
Abreviaturas
Cdo.: Considerando
CEDAW: Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (ONU, 1979)
CETS 210: Council of Europe Treaty Series-Nº 210.
Convenio de Estambul: Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial
CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
COE: Consejo de Europa
CP: Código Penal
EuroLat: Asamblea Parlamentaria Euro-Latinoamericana
GREVIO: Grupo de Expertos en la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica encargado de velar por la aplicación del Convenio de Estambul
INE: Instituto Nacional de Estadística
JVM: Juzgado de Violencia sobre la Mujer
LOMPIVG: Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
MESECVI: Mecanismo de Seguimiento de la Convención Belém do Pará
MSSSI: Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad
ONGs: Organizaciones No Gubernamentales
OP: Orden de Protección